风险投资中的若干法律问题初探

  发布时间:2015/9/14 13:20:17 点击数:

风险投资是目前很流行的一个词语,尤其是对于信息技术领域来说,风险投资已经成了一个不可或缺的事物。在高科技领域,创业者们往往掌握着很有发展前途的各种技术或者创意,但由于缺乏资金而无法实现其经济价值。这时,风险投资适应了时代的需要,为这些创业者们投入他们急需的资金,使这些技术和创意最终能够转化成为经济利益。
  风险投资作为一种全新的投资方式,源于美国商学院的教授和一些企业家在1946年共同发起成立的美国研究发展公司ARD),是一种以获取超额利润为目的;以初创企业为投资对象;以高科技项目(或传统产业采用新工艺的项目)为投入方向;以权益资本为主要投资形态;以持续持股为行为特征的投资方式。
  目前我国存在的风险投资模式大体可以分为四种类型:
  1、风险投资方将资金投入到孵化器项目
  2、风险投资方与被投资方合资设立新的高科技公司
  3、风险投资方通过出资对高科技公司实现参股或控股
  4、风险投资方对高科技公司进行整体收购
  目前,由于我国历史的和现实的原因,现有的法律法规和政策与经济发展的现实存在时间上的脱节,从而在我国风险投资领域存在一些迫切需要解决或者明确的法律问题。
  一、知识产权的归属问题。
  根据我国有关法律规定,知识产权属于无形资产。无论是被整体收购还是另外设立公司,知识产权拥有方都可以将知识产权评估作价,以确定出售价格或者出资比例。因此,一般说来,如果风险投资将高科技公司整体收购,那么作为被收购公司的主要资产的知识产权将转归风险投资方所有。
  但是,在实践中,由于我国历史原因,我国的科研领域存在着多种模式。除自由开发的高新技术以外,还有国家立项甚至资助的研究项目,例如尽人皆知的国家863计划、火炬计划、星火计划等等。对于这些研究课题产生出来的科技成果,其产权是否可以被风险投资所收购?如果可以,应当注意哪些问题?
  为了研究这个问题,笔者查阅了科技主管部门对各项计划的行政法规、规章及解释,下面仅就863计划(国家国家高技术研究发展计划)科技成果为例进行探讨。
  下面是《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法(试行)》的摘录:
  “……
  第五条执行八六三计划项目,由国家科委主管司(中心)或者国家科委授权的领域专家委员会(组)为委托方,项目承担单位为研究开发方,签订委托技术开发合同,并在合同中依照本办法规定,约定有关知识产权的归属和分享办法。
  ……
  第十三条有下列情况之一的,研究开发方实施或者转让八六三计划科技成果,应当报国家科委主管司(中心)批准:
  (一)转让专利权、专利申请权和其他知识产权的;
  (二)许可外国企业、其他组织或者个人实施的;
  (三)与外国企业、其他组织或者个人合资、合作实施的;
  (四)以技术入股成立有限责任公司、股份有限公司的。
  第十四条国家科委有权决定八六三计划科技成果在指定的单位实施。实施单位应当就技术使用费及其支付方式与研究开发方达成书面协议。双方不能达成协议的,由国家科委主管司(中心)确定合理的使用费。
  第十五条八六三计划科技成果的专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可合同和其他知识产权转让及许可合同,应当载明该项科技成果为国家高技术研究发展计划(八六三计划)项目成果。上述合同不影响国家对该项科技成果所拥有的权利。
  ……
  第二十条对于具有商业化价值和产业化前景的八六三计划项目,研究开发方应当从实施或者转让技术成果的收益中提取一定比例返还委托方,用于支持高技术研究开发活动。具体返还办法由委托方和研究开发方在合同中约定。
  第二十一条研究开发方在八六三计划项目结束后五年内,应当将对所完成的科技成果进行后续改进取得新的科技成果的情况向国家科委备案。
  ……”
  由以上条文可以总结出以下几点:
  1863项目科技成果的知识产权并不一定归研究开发方所有,具体情况要看承担研究开发课题的高科技实体与国家科委签订的有关合同文件。
  2、即使知识产权归研究开发方所有,风险投资介入该项目时也要经过国家科委的批准。
  3、国家科委有权指定除风险投资方及研究开发方以外的第三人实施该科技成果,从而使该成果具有权利上的瑕疵。
  4、风险投资在介入863计划项目时,必须考虑到提取一定比例的资金上缴委托方——国家科委,具体操作按照委托开发合同的约定进行。
  5863计划研究项目的后续成果亦应在国家科委备案。
  以上是笔者对于“863计划研究成果的一些分析,据研究国家星火计划火炬计划亦有类似规定,在这里就不一一赘述。
  二、知识产权的评估作价问题
  风险投资是一种特殊的投资形式,其特殊性表现在知识产权在投资形式中的决定性作用。首先,投资方决定投资与否的关键是该项知识产权的商业价值或发展潜力;其次,风险投资是否能够得到丰厚的利益回报,取决于该项知识产权的定位准确性及成熟程度。
  既然知识产权在风险投资中直到了决定性作用,那么,手握知识产权的一方应该在风险投资体系中占有举足轻重的地位。他们绝大多数都希望自己手中的知识产权能够换来巨大的经济利益,换句话说,大家都想把技术和思想卖个好价钱。但是,在这个问题上却存在着法律障碍。
  我国现行公司法规定,公司在设立时,股东以工业产权或者非专利技术作价出资的金额不得超过总资本额的20%,一些行政法规或地方规章虽然把这一比例放宽到了35%左右,然而在实践中,无形资产出资方往往要求自己持有更高的股权比例或者卖出更好的价钱。
  解决这一矛盾的最好办法当然是修改国家有关法规,使知识产权占资比例得到提高。但是,在法律尚未得到修改之时,如何既不违反法律又实现知识产权方的利益最大化则是我们当前迫切需要研究和解决的问题。
  目前我们可以借鉴以下作法:技术出资方先按合法的比例作价出资或出售,等到公司设立或者有关增资扩股事项完成之后,可由投资方低价或者无偿转让股权给技术方,使得各方利益得以协调实现。

 

 三、风险投资的退出机制
  风险投资是投入到具有高成长性的企业中的一种权益资本。风险投资有三个基本特征:一是投入周期长,一般需要3年7年;二是这种投资不仅给企业提供资金,而且参与企业的战略决策和经营管理;三是风险投资一般不以实业投资为目的,不追求长期的资本收益。这些资金很少在一个项目上集中投资,这是由它的高风险决定的,在投资的一定阶段之后,风险投资就要寻求所谓的退出机制来撤出所投资的创业企业。
  只有安全地退出所投资的创业企业,风险投资才可能实现高额的投资回报和进入下一轮投资计划。所以,一般认为,可行的退出机制是风险投资成功的关键。 
  一般而言,风险投资退出创业企业主要有三种方式
  1、股票上市是风险投资退出的最佳场所,风险投资基金组织是金融性机构,在投资后,投资者获得的高额回报便是风险企业成功后,其股票公开上市或企业卖出时的资本收益。如美国的NASDAQ证券市场(或称第二板块市场),其服务对象主要是中小企业和高科技企业。上市标准也较一板市场低。尽管创业投资占整个资本市场的比重很小,但它却是整个资本市场的重要组成部分,为资本市场提供高质量的上市公司。 
  而在我国,现行法律给公司上市规定了严格的条件,主要包括: 
  (一)股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行;

  (二)公司股本总额不少于人民币五千万元;

  (三)开业时间在三年以上,最近三年连续盈利;原国有企业依法改建而设立的,或者本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算;

  (四)持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上;

  (五)公司在最近三年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载;

  (六)国务院规定的其他条件。

”——《中华人民共和国公司法》
  这些严格的条件严重制约了中国高科技公司的上市进程,就连新浪、搜狐这样的在IT业首屈一指的公司都因为无法达到该条件而只能在国外上市。其他高科技公司距离上市之路就更显得遥远了。正在筹划中的二板市场至今仍没有能够正常启动和运行,使得风险投资在进入国内高科技领域时缺乏退出机制而顾虑重重。

  2、股份转让是风险投资退出的另一途径,由于股票上市及股票升值都需要一段时间,因此,许多国外风险投资资本家采取股份转让的退出方式。 
  但是现行《中华人民共和国公司法》规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年内不得
转让。
公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让。


  这一禁止性规定,使得风险投资家们所持有的公司股本在一定时期内被套牢。三年时间,对高科技领域的发展速度来说,实在是太漫长了。
  目前在中国,由于风险资本的退出机制尚未建立,已影响到风险投资活动的发展。在现有条件下,可以考虑: 
  1.在一定范围内设立风险投资企业柜台交易试点。 
  2.调整政策,鼓励大企业收购、兼并风险企业,支持风险投资公司的出售活动。 
  3.允许将股权出售给职工或风险企业的创业者。 
  4.充分利用现有海外市场、推动企业的海外上市。 
  5.改善清算条件,加速失败企业的清算工作。

  四、产权问题
  由于历史的原因,我国很多高科技企业都是从国有产业发展而来,或者与国有产业有各种各样的联系。这种中国特色使得风险投资在中国又遇到了另一个问题——高科技企业的产权不明晰。
  据调查,北京中关村地区4500家企业中,有2000多家企业存在各种产权问题,包括像联想这样的已经取得成功的企业,其产权问题至今仍未解决,产权问题直接影响了企业的进一步发展。产权清晰是知本家产生的前提条件之一,也是知本家资本家有效结合的前提条件之一。
  只有将高科技企业的产权加以明晰,分清哪些是企业自己的;哪些是属于其他企业的;哪些是属于国家的,才能更好地将高科技企业推向市场,风险投资也才能顺利地介入其发展,而不必担心第三方会突然站出来主张权利。
  同时,不仅高科技企业可能存在产权问题,风险投资的资金来源也有可能存在产权问题,需要加以明晰。国外风险投资往往是私人资本,一般不会存在产权问题。这里,我们需要指出的是国内风险投资资金的产权问题。由于我国发展市场经济的时间并不长,依靠民间资本作为风险投资往往力不从心,于是政府和有些上市企业便成了国内的风险投资主体,参与到风险投资活动中来,从而产生资金的产权问题。例如各地纷纷建立的高科技创业园(孵化器)项目以及上海一百向清华学子的巨额投资,都摆脱不了产权的阴影。
  美国作为风险投资的创始者,拥有较为完备的市场体系和资金基础,在这样的条件下,美国风险投资的成功率也只有 10%,相信在我国现实条件下,风险应该数倍于美国,失败的可能远远大于成功的希望。
  而政府资金属于国有资产,投资于高风险的创业市场后,一旦发生失败就会出现国有资产流失问题,而巨额国有资产的流失是国家法律所不允许的。同样的,上市公司介入风险投资领域也会大大增加公司的经营风险,从而影响到本业的健康发展,同时股民也不愿看到自己的血汗钱被拿去赌博。因此,政府部门和上市公司都不应介入风险投资领域。


  综上所述,我国目前风险投资体制尚不健全,法律法规尚未完善。然而面对知识经济时代的来临,面对高科技领域的迅猛发展,我们没有任何借口去等待观望。目前只有发动各方面的力量,由政府牵头,修改和完善有关配套法规和政策,加快建立二板市场,改革资金融通体系,明晰企业产权,加强政府监管,使我国高科技企业抓住发展机遇,吸引风险投资,进入高速发展的快车道。

 

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